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《家族企业的公司治理制度完善》

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赖德斌

摘  要:家族企业治理是一个全球性问题,家族与企业联结给企业发展带来了优势,但同时家族企业亦暴露出公司发展和公司治理上的困境,如融资筹措困境、股东压迫行为、关联交易现象密集等.问题的产生源于股权高度集中和缺乏有效的监督机制.因此,家族应采取类别股股权结构,优化企业的监事制度并完善独立董事制度.

关键词:家族企业;家族治理;公司治理;制度完善

中图分类号:F276.5        文献标识码:A          文章编号:1671-9255(2020)04-0049-05

根据普华永道的《2018中国家族企业调研报告》记录,截止到2017年底,中国民营企业数量达2700万家.其中,家族企业占A股上市的所有私营企业比例为55.7%.根据胡润研究院统计,国内超高净值人群主要是企业家,而其中大多数是民营企业家.在這些民营企业中,家族企业的占比超过 80%.《Tharawat》杂志在2016年的调研结果表明,中国私营家族企业吸纳了65%的就业人口.由此可以看出,家族企业是社会发展中的关键一环.当前理论界对家族企业治理多是从管理学科方向进行论证,而在法学领域中对此鲜有提及.有学者提出从公司法思维角度治理家族企业,但未对家族企业的治理问题进行深入探讨,本文拟针对家族企业治理中出现的持股分散、筹措资金困难、家族经营权转移以及对小股东的权利侵犯问题进行分析,提出优化家族企业治理制度的策略建议,以期完善家族企业的公司治理制度.

一 家族企业的定义及优势

台湾学者黄光国认为家族企业是以一个或少数几个有血缘关系的家族作为核心组织,同时是所有权与经营权统一的企业组织.另有学者认为家族企业的认定标准是多重的,除了经营权与所有权的统一关系外,还要满足家族涉入公司的程度以及在家族之中存在代际传承.以公司法最核心的概念而言,家族企业是指家族控制的公司,其包含两个累积因素,即控制力和特定的家庭归属.

家族企业以家族成员为公司主导者,较于非家族企业而言,其对外部资源依赖性更低,具备独特优势.

(一)成本低

传统公司法的成本问题存在于以下主体之间:(1)股东与管理者之间;(2)大股东与小股东之间;(3)股东与其他利益相关者之间.这里所谓的成本是指在公司治理过程中不同主体身份上的因素造成的利益冲突或信息差距,而前一主体要取得利益必须借助后一主体的行为来实现,由此产生成本.成本困境的解决需要借助所有权与控制权的两权分离.[1]

非家族企业依照公司法传统监督控制机制减少成本,家族企业则倾向于积极参与公司管理,将家族成员或亲密伙伴安排在公司高级管理的职位当中,确保家族在董事会或者监事会中有足够的发言权,实现对公司的支配.在此条件下,公司高级管理人员与家族利益高度结合,所有者与管理者之间的信息差较之于非家族企业更小.同样,家族公司的股东与其他利益相关者的成本比非家族公司更低.有研究表明,家族公司与长期就业、员工满意度之间存在显著的正相关关系.因此,在实践中家族公司的资本杠杆率低于非家族公司并且享有更高的商业信任.

(二)企业信赖高

以长期发展为公司追求的家族企业,在商事环境中更为注重家族的信誉传承.一方面,家族企业是一种以血缘关系为纽带的自然集合体.无论是家族企业自视抑或是外观,皆认为家族就是企业,两者密不可分.家族企业成员往往对于创办人理念更为执着,同时家族所控制的企业也更加注重长期发展.有研究表明,在家族企业长期发展的战略下,员工与雇主之间的关系更为和睦,同时工作时间也更为长久.另一方面,由于家族企业更加注重长期发展与自身信誉,往往控股家族会选择强化公司品牌,加强与各大金融机构的联系,提高家族企业在市场环境中的信赖度.

(三)公司人合性强

公司法学以资合性和人合性进行公司分类.[2]107家族企业具有很强的人合性因素,除却家族的信誉、资产外,亦使家族公司治理具备特殊优势.其一,缓和利益冲突.家族企业会减少监督和威慑机制的设置,减少潜在的利益冲突.其二,家族成员共有.在确定最终继承人前,家族企业通常选择将所有权均分给各个子女,在企业危机时凭借家族关系对危机企业进行援助.其三,控制高管薪酬.家族经理人为了公司发展愿意接受低薪条件,而职业经理人难以做到低薪任职.

除此之外,通过家族代际传承,家族企业能够建立起商誉上的优势,相较于非家族企业而言,更容易建立起政商上的长期人脉.

二 家族企业治理面临的问题

家族企业发展确有其优势的一面,但也面临公司治理的桎梏.以血缘为纽带的权力配置易降低治理效率,同时,家族企业中任人唯亲、筹资问题、股权问题、经营权问题以及非家族股东的权利保障问题日益突出.

(一)融资筹措困境

公司由资本而起,公司的发展离不开资本的力量.家族企业是一个闭锁公司的自然子集,其典型特征是少数股东,缺乏股票市场,所有者管理或者大股东对公司的管理运营有实质性参与.家族企业具有天然的家族信任关系,这为其融资带来一定阻碍.由于家族企业的封闭性和孤立性,家族企业更倾向处于模糊的管理环境.模糊环境易致信息偏差,使得家族企业发展过度依赖内部的流并且阻碍外部融资注入.

首先,家族企业故步自封、相对排外.任人唯亲的治理痛点难以提升公司的管理水平,导致公司难以吸引管理人才和错失投资机会.其次,降低家族企业的内外信息差需要注重获取企业外信息,这点有赖于外部势力的加入.外部势力能够解决资金和技术上的问题,同时放松额外融资的约束障碍.控股家族忧患家族股份稀释、经营权旁落,最终陷入两难境地.最后,外来势力对加入家族企业十分谨慎,只有在其利益保障的前提下才会选择加入家族企业.

(二)股东压迫行为

人合性强调股东间的信任,但在利益诱惑和绝对权力面前,信任关系会变得十分脆弱.中国家族企业的基本现状是股权结构的高度集中容易导致股东之间的利益失衡,产生大股东对小股东的压迫行为.在利益面前,家族股东可能会采取机会主义,压迫小股东以换取自身的更多利益.

需要指出的是,股东压迫不仅在于对小股东的财产利益压迫,还包括身份权益的侵害.工作保障亦可能是“少数股东投资于企业的原因”之一.[3]423部分小股东以担任公司特定职务的意愿而进入公司,在享受股权红利时又获得公司管理职务薪酬.在家族企业中,控股家族出于自身考量或者利益诉求往往会将家族成员安排在管理职务上,这会挫败小股东的经济利益与非经济利益的双重诉求.因此,压迫行为限制了小股东参与公司管理,将其降维至股份收益的境地,既造成了其财产利益的压迫,又损害了其身份权益的追求.

另外,家族内部存在意见分歧或者利益争执时,持有更多股权的家族成员亦可能对意见相左且相对持股较少的另一家族成员进行压迫.

(三)关联交易现象密集

在诸多控股股东滥用控制权的行为中,滥用关联交易是其主要形态.一方面,关联交易有利于家族企业的发展.整合关联企业之间的资源可以提升企业与企业之间或者整个集团的经营能力.另一方面,从不正当关联交易而言,控制股东具备操纵利润行为的可能性,这会折损公司资产,侵害公司及其他股东的利益.

家族企业的董事会与管理层的关系通常被描述为同时需要独立性和相互依存性、距离性和紧密性.家族股东掌握公司的控制权,其行使控制权的方式是通过安排家族成员担任公司董事或者其他高级管理人员.家族企业中控股家族占据董事会或者高级管理人员席位的比例越多,越容易产生关联交易行为,并且所实施的关联交易行为越为严重.[4]事实上,通过采取不正当关联交易行为来以低成本获取超额个人利益的事在商事环境下并不少见,且在家族企业中尤为普遍.

三 问题分析

我国《公司法》的基本原则是同股同权,包括受益权和表决权.家族企业因血缘紧密型存在固有弊端,同股同权规则更使家族企业不得不集中股权,一定意义上加重了家族公司的治理负担.

(一)股权高度集中

我国公司治理的中心是股东大会,大股东在股东会议中拥有更多的表决权.股东家族通常是控制公司的股东,即占有公司半数以上的股份.股东家族具備推举家族董事的绝对优势,进而能掌控公司决策经营.董事会的独立性因此受到股东家族的影响.

良善发展的公司中,大股东间的利益是一致的,在共同利益的基础上双方能够和睦相处、互相合作.家族企业构造复杂,家族、事业、所有权三者互相交错.生意上的意见分歧、家族内部的关系恶化等原因都可能造成股东之间的矛盾冲突.在股权高度集中的情况下,控制家族赶走对立派的需求很容易得到满足,而小股东的权利保障却需要频频借力.

从商业市场分析,家族企业大多是闭锁型公司.闭锁型公司缺乏外部的股份交易环境,股份卖出困难.一是外部人对家族企业兴趣较低,担忧遭遇小股东那样的压迫事件.二是控股家族不会随意购买小股东股份.在家族企业中,控股家族已经处于控制地位,不需要更多的股权来巩固地位.如果小股东想退出公司的话,控股股东可以通过拖延时间来获取收购股价上的更多优势.三是其他小股东的购买意向偏低.在家族企业中本身已经处于少数派的地位,再购买其他小股东的股份并不能改变仍处于少数派的事实.因此,在股权高度集中的家族企业当中,小股东既要受到控制家族的压迫行为,又要饱受股东退出的困难.

从公司法律分析,对于由股权高度集中而导致的股东压迫行为,《公司法》能够提供的救济十分有限.一是《公司法》中未采取股东压迫的概念,即没有从经济权益和身份权益来保障小股东的权利.二是《公司法》对压迫行为的救济是股东异议回购请求权.该条规定只保障了小股东的财产权益,即规定了股东在分红权被严重侵害时可以要求公司回购其股份.同时,适用该条规定的条件十分严苛,既要公司符合盈利条件,又要满足期限上的要求.

总之,在家族企业中,小股东既难通过商业渠道退出公司,又难借助《公司法》规定来维系自身利益.

(二)缺乏有效的监督机制

除却股权高度集中的不利影响外,家族企业的监督机制一直是实务与理论讨论的重心.本文从两个角度对家族企业的监督机制进行分析.

首先,监督岗位的人员安排.董事和其他高级管理人员对公司负有忠实义务.如果董事或者高级管理人员的个人利益与公司利益相冲突时,不能适用注意规则和商事判断规则.[3]636在家族企业当中,家族利益常与公司利益捆绑,两者在很大程度上处于混同状态.尽管控股家族占据了董事会的多数席位,多数情况下家族董事会都尽到自己的职责义务.在特殊情况下,例如由于继承导致的家族矛盾当中,家族成员的纠纷不仅在于股权的继受,而且还涉及公司经营权的争夺.在这一情境下,个人利益开始从家族利益中挣脱,与公司利益解绑,各成员之间开始争名夺利,本身享有董事职责或负有监事权力的家族成员开始为自身利益考量,由此可能导致关联交易、侵占公司机会以及攫取不合理报酬等不正当行为.除了占据董事会和监事会的席位外,受家族势力和股权优势影响,家族企业中的独立董事常常不能完全独立.在家族企业模糊管理境地下,家族企业的组织机构难以发挥监督效能,家族企业也不能保持公开透明的治理环境.

其次,《公司法》对监事会的法律规则存有疏漏.第一,监事主体资格.监事负有对公司事务的监察职能,但常受到股东侵蚀或者董事压力.《公司法》中对监事任职资格的规定是以列举不符合条件的形式设定的.可以说,《公司法》对监事任职资格的条件过于宽松.在家族企业中,担任企业监事的家族成员与家族存有共同利益,在共同利益的驱使下,想要发挥出监事职能是很难的.第二,监事的独立性.监事是否具备独立性,通常以是否与公司存在利益冲突来判断.[5]在家族企业中,存在着公司利益、家族股东利益、家族股东利益中的家族成员利益、小股东利益以及债权人利益等.通常情况下,这些利益是一致的.当这些利益之间出现冲突时,如何在家族利益与公司利益进行取舍,如何让家族成员利益符合家族利益又不损害到公司利益,都是很难保证的问题.因此,这些利益间冲突使得负有监事权责的家族成员对家族股东或者家族董事很难做到铁面无私.第三,《公司法》中规定监事会对滥用权利的控制股东或者董事负有监督职责,但在负有监督职责的语境下应当赋予监事具备与控制股东或者董事会抗衡的权利.从《公司法》中对监事的权利规定来看,监事的监督权行使多是建议权,在特定情况下才可以行使质询权.建议权和质询权都只是属于形式上的权利,实质上改变董事或高级管理人员的不正当行为往往需要借助司法的力量,这又牵扯到了监事会诉权的问题.公司设立监事或者监事会机构,但其没有独立的财产来源或者独立经费可供支配.在缺乏物质保障的情况下行使监事会诉权成为制约监事会行使监督权的一个难题.

(三)家族企业的经营权问题分析

公司治理的实质是所有权与经营权的互动与制衡,关键在于股权结构.家族企业在同股同权的制度框架下大都将股权高度集中,但是公司发展需要配置流.家族企业的资金来源分为两部分,包括家族不同成员的本身资源投入和外部成员的加入.

一方面,家族为保障家族利益和企业沿着创始理念发展,必然会主导公司经营.家族成员之间存在内部竞争关系,家族成员大都会参与到公司经营当中以免自身利益被其他成员掠夺.反之,家族成员未参与到公司经营当中,则会降低家族成员对家族企业的信赖程度,最终导致家族成员脱出持股、退出公司.此外,在家族纠纷当中,各家族成员不仅不会将自身资源向家族企业倾斜,反而可能攫取公司利益.因此,从家族内部来配置家族企业的资金存在一定难度.另一方面,外来资本进入至家族企业存在困难.除了家族股东独揽大权和监事制度的失衡外,家族企业亦存在外来资本的互斥.第一,家族股东大权独揽难以保障外部股东的利益.在没有合理保障机制的情况下,外部资本的风险系数径直攀高.第二,家族企业透明度低,关联交易现象严重.如果说缺乏利益保障是阻碍外部资本进入的门槛,那么进入家族企业之后外部资本还需面对内部治理的难题.第三,家族企业排斥外部资本的注入.家族企业对外募集资本时会考虑家族股东中的控制权.控制权保持在家族企业手中,既能维护家族在企业中的利益,又能保障公司按照家族理念继续发展.当外部资本注入时,家族股东对家族企业的控制权将会稀释,意味着家族企业对公司的支配力度降低.因此,家族企业在衡量控制权与流配比上,可能会排斥外部资本注入自家企业.

四 策略建议

公司治理是指公司内部所有者对经营者的监督、制衡机制,通过制度安排实现两者之间的权力、义务、责任以及利益的分配.[2]124家族企业的公司治理制度应按照这一指导方式进行完善,包括从公司股权结构、董事和高级管理人员的经营权优化以及监督制衡机制的强化.

(一)采取类别股股权结构

家族企业治理弊端在于股权高度集中,一股一权的同等比例配置股权结构正面临理论和实践的重新审视.《公司法》规定了股东受益与股权数量是同股同权的关系,但是在部分法条中亦能够看出《公司法》对这一原则性条款的突破.例如,《公司法》对股东分红权中表述,公司可以根据公司章程对公司红利进行分配,而非绝对性地采取股权配置分红.可见,《公司法》实质上存在着对股与权分离的安排设计,蕴含股权设计差异化的可能性.从实践而言,我国类别股制度正处于试点阶段.无论是从国内企业的发展来看,还是从股东、投资者等不同主体的现实利益诉求来看,类别股制度都是满足其需要的关键制度.其中,适用家族企业的特别股包括优先股、复数表决权股、黄金股等.

首先,优先股.类别股的类型多样,其中,优先股较为常见且实用性强,能够解决投资者最重视的利益回报问题.同股同权的法理基础在于股东对表决权和收益权的追求是一致的.实际上不同股东对于两者的追求可能存在差异.从家族企业来看,家族股东可能倾向于长期发展,公司以家族理念进行存续经营,而外部资本则偏好利益回报,往往会顾及自身权益在家族企业中的保障.通过优先股的设计可以满足外部资本的资本回报需求,同时能够促进家族企业得到融资.[6]

其次,可以适用复数表决权股来解决家族企业融资筹措困难.采取复数表决权股既能实现家族企业掌握公司经营权,又能从公司外部引进创投融资.复数表决权股的特点在于,家族股东仅需持有少数股份却能够享有更多的权,意味着家族股东以手中的股权受益换取权.从企业发展安全而言,复数表决权股的设计可以防范敌意收购,也会对市场的理性并购等商业行为产生消极影响.由于权被控制在家族股东手中,即使其他股东享有更多的股权也很难替换掉无效率的家族经营者.这一弊端并非没有解决办法,实践中为防范持有表决权股的股东凌驾于其他股东,公司常对表决权股进行限制,包括复数表决权股的比例限制和对特定事项决策时行使该股权的限制.总之,复数表决权股可以解决家族企业融资难的问题,但采取这一制度设计时需要做出相应的限制,以防止其权力过大造成的弊端.

最后,优化家族企业的股权结构的其他类别股.以黄金股为例,黄金股实质上是享有特定事项否决权的特别股.与复数表决权股相比较,黄金股的权力设计更为轻柔.黄金股所采用的消极权力安排对特定事项不具备强势的正面效果.家族企业内部纠纷会使得家族企业分崩离析,通过黄金股对股份转让进行限制可以防止家族企业的资产流出和经营权丧失.

(二)优化企业的监事制度

优化家族企业的监事制度是完善家族企业治理的重要方式.《公司法》中规定,公司应当设立监事或者监事会.实践中,监事或者监事会功能发挥十不足一.不仅因为家族企业监事成员内部化,亦存在法律上的不足.

一方面,明确监事资格.监事与董事、股东在利益一致的情形下很难发挥出监事职能.在家族企业当中,股东、董事与监事利益捆绑,关联交易行为滥发,很有必要明确家族企业中的监事任职资格以保证监事的独立性和公正性.

另一方面,《公司法》中应补足监事的权利、义务和责任的规定.《公司法》赋予监事以建议权为主要手段行使监督权,实际上难以发挥出监事功能.对此,《公司法》需要通过立法进一步完善监事的权利、义务、责任规定以提高监事的监督能力,从而更好地保护公司利益和股东利益.同时,应明确监事的责任.当前监事责任不明晰导致了监事对于本职工作的懈怠,对此,有必要明确监事的责任义务承担.例如,在董事会出现重大决策失误或者关联交易时,监事对此负有故意或者重大过失的,应当与董事负有连带责任.

(三)完善独立董事制度

处于发展阶段的家族企业不论是否上市,都要完善内部监督、制衡和激励机制,都要建立良好的外部监督机制,通过市场的力量对公司及其经营者的行为加以制衡和规范.从外部监督机制而言,独立董事和独立董事会有助于缓解和减少家族企业的治理问题.[7]在家族企业当中,家族企业股东和家族企业董事大多出自家族内部,而完善家族企业治理制度的根源在于平衡家族所有权与经营权,即实现家族企业的股东会与董事会保持相对独立.在内部董事大多为家族内部成员的情况下,可以借助独立董事制度來实现两者的独立与平衡.

我国《公司法》规定董事兼具忠实和勤勉之义务.其中,勤勉义务与欧美法中的注意义务是在相同意义上使用的.[2]127董事会的决策以及采取的公司行为都应当基于充分的诚信,以公司的利益为出发点.在家族企业中,内部董事可能会缺乏客观性,家族企业的治理痛点在于情感和血缘上的连结会导致公正性的缺失,以至于关联交易和其他不正当行为乱象丛生.因此,必须通过完善独立董事制度来对这类现象进行制约.

独立董事的定位是发挥其在企业治理中的监督功能.独立董事与家族企业成员没有特殊身份关系或者财物关系,可以成为家族企业的客观仲裁者.从外部投资者角度而言,家族企业的股东与独立董事关系恶化实质是家族企业治理紊乱的信号灯,此时必须提高外部投資者对注资加入家族企业的警惕性.

总而言之,采用独立董事制度可以提高家族企业的公司治理水平.一方面,独立董事有利于公司经营决策的客观性,监督公司的正常运营.另一方面,独立董事亦为外界投资的灯塔,为外界投资人的判断带来信号.

五 结语

与非家族企业相比,家族企业确有其优势的一面,但股权高度集中、家族内部纠纷导致的治理问题亦不可回避.以公司法理念对家族企业的治理问题进行分析可以看到,其问题治理的根源在于亲属关系下的股东、董事和高级管理人员以及监事身份上的互相交错,同时家族利益捆绑下的股权高度集中,由此可能侵犯小股东以及阻碍外部资本的投入.因此,对于家族企业的公司治理制度完善有必要从内部股权结构进行优化和引入外部的监督力量.包括采用类别股制度,在不稀释家族股东控制权的同时保障外部资本的利益追求,推动家族企业的良性发展;引入外部监督力量可以制约家族企业独揽公司权力,防范家族股东滥用手中权力;以《公司法》立法角度完善监事相关制度和确立独立董事制度,形成对家族股东的有效制约,从而优化家族企业的治理制度.

参考文献:

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[3]朱锦清.公司法学[M].北京:清华大学出版社,2019.

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[5]杨大可.论监事独立性概念之界定[J].比较法研究,2016(2):88 .

[6]朱慈蕴,神作裕之.差异化表决制度的引入与控制权约束机制的创新[J].清华法学,2019(2):6.

[7]Carlo Osi, Family Business Governance and Independent Directors: The Challenges Facing an Independent Family Business Board, 12 U. Pa. J. Bus. L.181(2009).

Abstract:Corporate governance in family businesses is a global problem. The connection between family and businesses brings advantages to business development, but also leads to some difficulties in corporate development and corporate governance, such as difficulties in financing, shareholder oppression, more related transactions, and others, most of which arise from the high equity concentration and the lack of effective supervision mechani. Therefore, it is suggested that family businesses should adopt the system of class of shares, optimize the supervisor system and improve the independent director system.

Key Words:family business; family governance; corporate governance; system optimization

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